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A banalidade do Mal e o Direito Penal do Inimigo |
Leonildo Correa -- Trabalho da disciplina Direito Penal
Prof. Vicente Greco - Faculdade de Direito - USP
Hannah Arendt contra Günther Jakobs
O tema deste trabalho está sendo ampliado e aprofundado.
O Direito Penal do Inimigo tem sido aplicado, dissimuladamente, nas legislações democráticas. Nos EUA pode ser encontrado no caso dos prisioneiros de Guantánamo. No Brasil pode ser identificado diretamente no RDD (Regime Disciplinar Diferenciado), mas também pode ser vislumbrado nas decisões judiciais que consideram legais a armazenagem de presos nos presídios, ou seja, em uma cela que cabem 10 colocam 100. Enfim, as normas de proteção da pessoa humana estão sendo derrogadas por regras do Direito Penal do Inimigo.
Este trabalho tem por finalidade fazer o cruzamento de duas teorias da atualidade: o Direito Penal do Inimigo de Günther Jakobs e a idéia de Banalidade do Mal de Hannah Arendt. Essas duas teorias são densas e complexas, logo, o modelo ideal de trabalho para fazer esse cruzamento seria uma tese de doutoramento.
Contudo, a meta deste trabalho, dado o tempo exíguo para a sua elaboração, não é esgotar o tema, mas sim lança-lo para reflexão, principalmente daqueles que atuam na área política e estudam políticas criminais. Assinalo ainda que a confecção deste trabalho teve por base anotações de aula e fichamentos dos livros que constam da bibliografia consultada.
Além disso, este trabalho constitui um alerta para o perigo de certas teorias, principalmente daqueles que afirmam que determinados grupos de pessoas não são Seres Humanos. Teorias que se forem aceitas formarão a base para a re-instalação e retorno da tragédia totalitária.
Devemos estar atentos e analisar todas as medidas e ações do Estado contra os Seres Humanos, seja cidadãos de bem ou criminosos, pois a estrutura totalitária não é montada de uma vez, mas em pequenos pedaços. Assim, de artigo em artigo, de comportamento em comportamento, de resignação em resignação, de árvore em árvore, o sistema totalitário vai sendo construído dentro das sociedades democráticas.
A teoria do Direito Penal do Inimigo constitui um importante elemento dentro da estrutura de um sistema totalitário e exerce o mesmo papel que o Direito Nazista e anti-semita exerceu contra os judeus. Isso porque o Direito Penal do Inimigo transforma as normas penais em um instrumento de banalização de Seres Humanos que passam a ser considerados coisas: um inimigo. E nenhum burocrata do sistema totalitário ficará com dor na consciência ou receoso em eliminar e exterminar coisas ou inimigos.
O termo “Banalidade do Mal” aparece na obra de Hannah Arendt, traduzida para o português com o título “Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal”. Contudo, essa autora não elaborou um conceito para o termo citado, apenas concluiu sobre a falta de "profundidade" e a ausência de enraizamento das razões e das intenções do indivíduo.
No livro citado, o mal aparece na figura de Eichmann, um homem de pouca inteligência, com uma personalidade marcada pela incapacidade de pensar para além dos clichês e pré-disposto à obediência a qualquer voz imperativa. Entretanto, o livro descreve não apenas o mal infinito que pode ser levado a cabo por aqueles que são incapazes de julgar e que não têm um objetivo definido e realizável, mas também a própria recusa de todos a conceder a quem quer que fosse a prerrogativa de julgar.
Hannah Arendt assinala, nesse livro, que nada está tão distante do seu propósito que o de minimizar o maior sofrimento do século XX. Para ela o que é banal não é por conseqüência nem uma bagatela, nem qualquer coisa que se produz freqüentemente.
Arendt vê na banalidade do mal, não um absoluto, um escondido ou uma essência, pois considera que o mal não possui nem profundidade nem dimensão demoníaca. Logo, o mal é superficial, é apenas uma armação que cobre um vazio. E esse fato gera um impasse à medida que o mal desafia o pensamento, porque o pensamento tenta atingir a profundidade, tocar as raízes, e no momento em que se ocupa do mal, ele se frustra porque não encontra nada, só vazio. Isso é a banalidade do mal, ou seja, o mal é banal porque é superficial.
O banal se refere, portanto, à aparência do mal, enquanto fenômeno que se dá a aparecer. Por isso, Hannah Arendt diz que as aparências não só revelam; elas também ocultam, ou seja, as aparências expõem e também protegem da exposição e, exatamente porque se trata do que está por trás delas, a proteção pode ser sua mais importante função. Isto significa que a aparência de banalidade tem justamente a função de ocultar o verdadeiro escândalo do mal.
A estrutura da banalidade do mal se assenta, de acordo com alguns autores, em três parâmetros específicos: a irrealidade, a necessidade e a ausência do pensamento. A necessidade seria a existência de um sistema que intima cada um a aderir, através de sua função ou de seu posto, um ponto tal que implicaria a perda da identidade pessoal e de toda a possibilidade de reivindicar a responsabilidade de seus atos. A irrealidade é a ignorância deliberada das solicitações da realidade. Os clichês, as frases prontas, os códigos de expressão padronizados e convencionais servem para proteger os indivíduos da realidade levando-os a viver e agir em um mundo totalmente irreal. Alcançar esse estado de coisa é a finalidade dos sistemas totalitários.
O abandono à necessidade e o afastamento da realidade se reforçam um ao outro e preparam o caminho para a banalidade do mal que será assumido pelos indivíduos mais comuns.
Contudo, além desses elementos, há um terceiro que é essencial para a efetivação do sistema totalitário. Trata-se da ausência de pensamento dos indivíduos pertencentes ao sistema. Essa ausência facilita a sujeição, pois o estado de não pensar obriga as pessoas a se agarrarem solidamente às regras de conduta, quaisquer que elas sejam, habituando-nas a obediência cega às regras, ou seja, não seguem medidas e leis sem fazer um exame rigoroso de seus conteúdos.
Portanto, a banalidade do mal se articula e se constrói em torno destes três pólos essenciais: a necessidade, a irrealidade e a ausência de pensamento. Elementos que se relacionam da seguinte forma no sistema totalitário: primeiro há uma supressão do senso comum interditando o contato com a realidade; a seguir, uma impossibilidade de se “parar para-pensar”, engolida por uma ideologia do movimento e, finalmente, a indução ao conformismo. Assim, o homem passa à condição de “ser que não pensa”, a um autômato, sem memória, sem identidade e sem responsabilidade.
Nesse contexto de deterioração humana, dissolvem-se os parâmetros de bem e de mal, de certo e de errado, de justo e injusto; o homem não pensa e não julga, só age, indiferentemente, como um “instrumento do mal”, ou seja, nessa situação extrema e perversa o homem é, ao mesmo tempo, vítima e instrumento do mal.
A finalidade desse tópico é fazer um apanhado geral dos pontos essenciais da teoria do Direito Penal do Inimigo. Pontos que são importantes para se estabelecer uma relação direta entre o Direito Penal do Inimigo e a banalidade do mal descrita por Hannah Arendt na obra “Eichmann em Jerusalém: um relato sobre a banalidade do mal”.
O Direito Penal do Inimigo é conhecido também, de acordo com Silva-Sanchez, como direito penal de terceira velocidade e significa a punição com base no autor e não no ato praticado. Inclusive, essa última denominação ganhou grande evidência na atualidade, por conta dos atentados terroristas que tem ocorrido em todo o mundo. Atentados que levaram alguns países a adotarem punições que, na maioria das vezes, suprimem os direitos humanos, inclusive o direito a vida.
Essa teoria do Direito, denominada Direito Penal do Inimigo, foi proposta por Günther Jakobs, um doutrinador alemão que a sustenta desde 1985, como medida eficaz contra a criminalidade nacional e internacional. Em sua obra, traduzida para o português com o título “Direito Penal do Inimigo”, esse autor promove uma separação entre o cidadão de bem e o inimigo, onde, o primeiro pode até infringir uma norma, mas os seus direitos de cidadão-acusado serão preservados. Já o inimigo não é vinculado às normas de direito, e sim à coação que, segundo Jakobs, é a única forma de combater a sua periculosidade.
Para fundamentar a sua posição e dar autoridade aos seus argumentos, Jakobs utiliza clássicos das Ciências Humanas. Por exemplo, para dizer que o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, pois está em guerra contra ele, logo, deve morrer como tal; utiliza Rousseau. Para dizer que quem abandona o contrato do cidadão perde todos os seus direitos; utiliza Fichte. Para dizer que em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo; utiliza Hobbes. E para dizer que quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo; utiliza Kant.
Portanto, a teoria de Jakobs tem um lastro filosófico considerável, contudo, nem tudo que é lógico e filosoficamente considerável pode ser aceito como solução para os problemas da realidade. É essencial, antes de aplicar quaisquer teorias na prática, observar as suas repercussões sociais, assim como verificar se essa solução não representa um retrocesso na evolução da humanidade.
Assim, conforme dito anteriormente, Jakobs considera que o delinqüente-inimigo infringe o “contrato social” (previamente firmado com o Estado) de tal forma que ele não mais faz jus ao status de cidadão. Contudo, a qualidade de inimigo não é destinada a qualquer um, mas, tão somente, àqueles representantes do mal, ou seja, pessoas refratárias que não representam apenas uma ameaça ao ordenamento jurídico, como também simbolizam o perigo, alto risco à sociedade de bem, justificando o adiantamento da sua punição. Para esses indivíduos, assinala o autor, o direito penal do cidadão não tem vigência.
Em poucas palavras, é inimigo quem se afasta de modo permanente do Direito e não oferece garantias cognitivas de que vai continuar fiel à norma. E nos casos de “alta traição”, não haveria mais qualquer subordinação desses agentes criminosos para com o Estado, retirando-lhes o direito de serem considerados como cidadãos, passando a ser considerados como “inimigos”.
Portanto, no âmbito dessa teoria, os direitos humanos são aplicados, tão somente, aos cidadãos que mesmo quando delinqüem, contam com certas proteções. Já a ação do inimigo, só pode receber como resposta a coação, pois não é uma pena contra pessoas culpáveis, mas contra indivíduos perigosos, cabendo ao Direito Penal do Inimigo neutralizar suas ações e seu potencial ofensivo.
Prevendo uma série de ataques à teoria, Jakobs defende-a, antecipadamente, alegando que a adoção do Direito Penal do Inimigo causa menos dano à sociedade e à pessoa do que a aplicação convencional do direito penal comum a todos. Direito penal comum que, de acordo com ele, dissimuladamente e implicitamente, extermina lentamente seus inimigos.
Em suma, a tese de Jakobs se funda sob três pontos: 1) antecipação da punição do inimigo; 2) desproporcionalidade das penas e relativização e/ou supressão de certas garantias processuais; 3) criação de leis severas direcionadas a uma clientela específica: terroristas, facções criminosas, traficantes, homens-bomba, etc.
Enfim, a teoria do Direito Penal do Inimigo é na realidade uma vertente do direito que busca combater determinadas classes e grupos, ou seja, a reprovação não se estabelece em função da gravidade do crime praticado, mas do caráter do agente, seu estilo de vida, personalidade, antecedentes, conduta social, assim como os motivos que o levaram à infração penal. Há assim, dentro dessa concepção, uma culpabilidade do caráter, culpabilidade pela conduta de vida ou culpabilidade pela decisão de vida.
A partir das considerações apresentadas anteriormente pode-se observar que o Direito Penal do Inimigo transforma as normas penais em um instrumento de banalização, ou seja, essas leis reproduzem a “Banalidade do Mal” quando dividem os indivíduos em duas espécies: aqueles que são seres humanos e, portanto, sujeitos de Direitos Humanos e aqueles que não são Seres Humanos, mas sim um inimigo, uma coisa.
Não só isso, o Direito Penal do Inimigo é a ferramenta necessária e essencial de um Estado Totalitário, pois ele retira dos burocratas do sistema a responsabilidade e a capacidade de serem punidos pelas atrocidades que cometem, ou seja, os atos desumanos praticados constam das leis e as pessoas que os praticam não respondem por seus atos, pois apenas cumprem o que está prescrito.
Isso foi observado por Hannah Arendt em Eichmann, pois, de acordo com ela, o grande problema que se colocava no caso é que havia muitos indivíduos iguais a ele e a maioria dessas pessoas não eram nem perversa nem sádica, era e ainda é terrível e aterradoramente normal. Isto implica que este tipo de criminoso, que na realidade é hostil ao gênero humano, comete seus crimes sob circunstâncias tais que se torna quase impossível, para ele, saber ou sentir que está agindo mal.
E o caso de Eichmann não é uma exceção histórica, uma vez que na atualidade há fortes indícios da ocorrência desse tipo de mal, ou seja, percebe-se claramente que o risco sobreviveu à queda dos Estados Totalitários. Isso porque nas sociedades burocráticas modernas os acontecimentos políticos, sociais e econômicos de toda parte conspiram, silenciosamente, com os instrumentos totalitários inventados para tornar os homens supérfluos.
Hannah Arendt mostra que o modelo do "cidadão" das sociedades burocráticas modernas é o homem que atua sob ordens, que obedece cegamente e é incapaz de pensar por si mesmo, pois essa supremacia da obediência pressupõe a abolição da espontaneidade do pensamento. E nessa ausência de pensamento, nessa expressão humana opaca, nessa rarefação das consciências aparece a tragédia, batizada por Hannah Arendt de a "banalidade do mal".
E o Direito Penal do Inimigo faz exatamente isso, ou seja, dá aos burocratas do sistema os meios para cometerem as piores atrocidades sob o manto da legalidade e da razão de Estado, pois não serão os aplicadores da lei que praticam o mal, mas sim a norma, o sistema legal.
Nesse contexto, o Direito Penal do Inimigo tem o mesmo papel na atualidade que as normas penais anti-semitas tinham na Alemanha Nazista. Normas que foram criadas para exterminarem os judeus, ou seja, o Direito Nazista era um Direito Penal do Inimigo onde os inimigos eram os judeus.
Inclusive, Eichmann, em seu julgamento em Jerusalém, declarou que seus atos eram crimes apenas do ponto de vista retrospectivo. Fora um inabalável respeitador das leis, pois as ordens assassinas de Hitler possuíam força de lei no Terceiro Reich. Então, o acusado só cumpria suas obrigações.Tal questão surgiu no interrogatório, quando ele asseverou ter vivido de acordo com o preceito moral kantiano.
Pode-se ressaltar ainda, nessa defesa de Eichmann, a tentativa de justificar seu comportamento genocida e encobrir a realidade dos fatos utilizando o preceito moral de Kant, ou seja, mais uma vez busca-se construir uma justificação filosófica para uma arquitetura da destruição. É o que faz Jakobs, na teoria do Direito Penal do Inimigo, quanto usa um considerável lastro filosófico para fundamentar sua argumentação.
Nesse sentido, a adoção do Direito Penal do Inimigo nas legislações democráticas capacita a burocracia e a repressão estatal a tomarem medidas de todos os portes e de todas as magnitudes contra quaisquer grupos humanos. Bastará apenas que antes da ação, o grupo que se deseja eliminado seja apontado, na legislação em vigor, como inimigo.
Portanto, o Direito Penal do Inimigo constitui um importante elemento dentro da estrutura de um sistema totalitário e exerce o mesmo papel que o Direito Nazista e anti-semita exerceu contra os judeus. Isso porque o Direito Penal do Inimigo transforma as normas penais em um instrumento de banalização de Seres Humanos que passam a ser considerados coisas: um inimigo. E nenhum burocrata do sistema totalitário ficará com dor na consciência ou receoso em eliminar e exterminar coisas ou inimigos.
Enfim, o Direito Penal do Inimigo é um instrumento de banalização e reprodução da banalidade do mal, legitimando todos os tipos de ações, inclusive o extermínio de grupos e pessoas considerados inimigos.
ARENDT, H. Eichmann em Jerusalém: Um relato sobre a banalidade do mal. São Paulo: Companhia das Letras.
GERBER, Daniel. Direito Penal do Inimigo: Jackobs, nazismo e a velha estória de sempre. In internet: <http://www.garantismopenal.com.br/artigos/DireitoPenaldoInimigo.html>. Acesso em 15/04/2007.
JACKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito Penal do Inimigo. Trad. CALLEGARI, André Luis, GIACOMOLLI, Nereu José. Livraria do Advogado, 2005.
SOUKI, Nádia. Hannah Arendt e a banalidade do mal. In internet: <http://xoomer.alice.it/direitousp/curso/arendt1.htm>. Acesso em 15/04/2007.