Leonildo Correa - Instituto OCW Br@sil

"(...). Quando a lei não é aplicada, as instituições públicas não funcionam ou trabalham em benefício dos opressores, os poderes da nação se encontram contaminados, ou corrompidos, e os caminhos da legalidade obstruídos, o Homem recupera para si os poderes e a liberdade que atribuiu ao Estado para governar e aplicar as leis. Atribuiu por costume, por um paradigma social e não em um contrato social.

Se o Estado não cumpre suas funções, não aplica as leis e nem faz justiça. O homem deve fazê-los. E, neste caso, torna-se legítimo e justo o exercício arbitrário da própria razão, assim como o poder de combater o mal e lutar contra a dominação, pois é direito natural do Ser Humano lutar contra a opressão e não se deixar morrer nas mãos do malfeitor. Se o Estado não faz justiça, o Homem tem que fazê-la.

Quando há um grande desnível entre dominador e dominado e este último não possui meios e nem forças para resistir e refutar aquele, legitima-se o terrorismo e as guerrilhas. Não o terrorismo dirigido a civis desarmados e indefesos, mas o terror direcionado aos combatentes e às forças do mal e do dominador, buscando desmoralizá-lo e destruí-lo - não só o sistema opressor, mas também àqueles que dão sustentação e legitimidade para este sistema-,  pois é direito natural do Homem lutar contra a servidão e o cativeiro e não se deixar morrer acorrentado aos grilhões do mal. (...)"

Sobre a violência e o terrorismo na luta contra a opressão  - Leonildo Correa

O Direito de Resistência

Norberto Bobbio - A Era dos Direitos - pag.144-152 

A constitucionalização dos remédios contra o abuso do poder ocorreu através de dois institutos típicos: o da separação dos poderes e o da subordinação de todo poder estatal (e, no limite, também do poder dos próprios órgãos legislativos) ao direito (o chamado constitucionalismo).

Por separação dos poderes entendo - em sentido lato - não apenas a separação vertical das principais funções do Estado entre os órgãos situados no vértice da administração estatal, mas também a separação horizontal entre órgãos centrais e órgãos periféricos nas várias formas de autogoverno, que vão da descentralização político-administrativa até o federalismo.

O segundo processo foi o que deu lugar à figura - verdadeiramente dominante em todas as teorias políticas do século passado - do Estado de direito, ou seja, do Estado no qual todo poder é exercido no âmbito de regras jurídicas que delimitam sua competência e orientam (ainda que freqüentemente com certa de discricionariedade) suas decisões. Ele corresponde àquele processo de transformação do poder tradicional, fundado em relações pessoais e patrimoniais, num poder legal e racional, essencialmente impessoal, processo que foi descrito com muita penetração por Max Weber.

Também com relação às exigências que visavam a dar alguma garantia contra as várias formas de usurpação do poder legítimo - ou, como se diria hoje, contra a sua deslegitimação -, parece-me que a maioria dos remédios pode ser compreendida nos dois principais institutos que caracterizam a concepção democrática do Estado (os dois remédios anteriores: os relativos ao abuso de poder, são mais característicos da concepção liberal.).

O primeiro é a constitucionalização da oposição, que permite (isto é, torna lícita) a formação de um poder alternativo, ainda que nos limites das chamadas regras do jogo, ou seja, a formação de um verdadeiro contra-poder, que pode ser considerado, embora de modo um tanto ou quanto paradoxal, como uma forma de usurpação legalizada.

O segundo é a investidura popular dos governantes e a verificação periódica dessa investidura por parte do povo, através da gradual ampliação do sufrágio, até o limite, não ulteriormente superável, do sufrágio universal masculino e feminino: o instituto do sufrágio universal pode ser considerado o meio através do qual ocorre a constitucionalização do poder do povo de derrubar os governantes, embora também aqui nos limites de regras preestabelecidos, um poder que estava anteriormente reservado apenas ao fato revolucionário (também aqui, trata-se de um fato que se torna direito ou, segundo o modelo jusnaturalista, de um direito natural que se torna direito positivo).

Quando comparada à democracia de inspiração rousseauísta, com efeito, a participação popular nos Estados democráticos reais está em crise por pelo menos 3 razões:

a) A participação culmina, na melhor das hipóteses, na formação da vontade da maioria parlamentar; mas o parlamento, na sociedade industrial avançada, não é mais o centro do poder real, mas apenas, freqüentemente, uma câmara de ressonância de decisões tomadas em outro lugar.

b) Mesmo que o parlamento ainda fosse o órgão do poder real, a participação popular limita-se a legitimar, a intervalos mais ou menos longos, uma classe política restrita que tendeu à própria autoconservação, e que é cada vez menos representativa.

c) Também no restrito âmbito de uma eleição "una tantum" sem responsabilidades políticas diretas, a participação é distorcida, ou manipulada, pela propaganda das poderosas organizações religiosas, partidárias, sindicais, etc. A participação democrática deveria ser eficiente, direta e livre: participação popular, mesmo nas democracias mais evoluídas, não é nem eficiente, nem direta, nem livre.

Da soma desses 3 déficits de participação popular nasce a razão mais grave de crise, ou seja, a apatia política, o fenômeno, tantas vezes observado e lamentado, da despolitização das massas nos Estados dominados pelos grandes aparelhos partidários. A democracia rousseauísta ou é participativa ou não é nada."

Resistência

Norberto Bobbio - Dicionário de Política 

۩. SIGNIFICADO DO TERMO. Na linguagem histórico-política, se designam sob o termo Resistência, entendido em seu significado estrito, todos os movimentos ou diferentes formas de oposição ativa e passiva que se deram na Europa, durante a Segunda Guerra Mundial, contra a ocupação alemã e italiana, efetuada de três modos diversos: havia os territórios ocupados pela Wehrmacht, os países administrados pela Alemanha e os países satélites. A Itália, após o armistício de 8 de setembro de 1943, tornou-se, com a fundação da República Social Italiana por Mussolini, um país satélite. Se excetuarmos quatro nações neutrais (Portugal, Suécia, Suíça e Turquia) e uma nação amiga das potências do Eixo (Espanha), toda a Europa foi direta ou indiretamente ocupada e se envolveu conseqüentemente na Resistência.

Como indica, do ponto de vista lexical, o próprio termo, trata-se mais de uma reação que de ação, de uma defesa que de uma ofensiva, de uma oposição que de uma revolução. Por isso, a Resistência européia, embora apresente diferenças, às vezes profundas, segundo os países e a história de cada um, mostra algumas características comuns: trata-se, antes de tudo, de uma luta patriótica pela libertação nacional, contra o exército estrangeiro, contra o "invasor"; em segundo lugar, visto os alemães e os italianos quererem impor uma ideologia bem-definida, a nazista e fascista, para a construção de uma "nova ordem européia", a Resistência teve como ideal não só a defesa da nação contra a ocupação e a exploração econômica, como também a defesa da dignidade do homem contra o totalitarismo; essa segunda luta teve como símbolo a salvação das populações judias da perseguição e do extermínio. Houve ainda outro elemento, próprio da Resistência comunista, o da construção de uma sociedade socialista. Mas a estratégia comunista persistiu sempre na aliança com os partidos burgueses; pensando que a revolução passava pela libertação, julgaram primordial esse objetivo.

۩. A RESISTÊNCIA EUROPÉIA AO NAZISMO. A Resistência européia deu-se no âmbito de uma guerra "tradicional", isto é, de conflito entre os países do Eixo (Alemanha, Itália e países satélites: Bulgária, Finlândia, Romênia, Eslováquia, Hungria) e as potências aliadas (Inglaterra, Rússia, Estados Unidos e França). Isto teve duas conseqüências: em primeiro lugar a ação militar da resistência esteve sempre subordinada à estratégia dos Aliados; em segundo lugar, as tensões entre os aliados e suas mútuas desconfianças repercutiram muitas vezes nas forças da resistência, criando antagonismos entre a ala nacionalista e a ala comunista. Foi isto que causou o malogro da insurreição de Varsóvia e da Eslováquia, pois não contaram com o necessário apoio do exército soviético. Aquilo que depois constituirá a lógica de Ialta e da partição da Europa deteriorou profundamente a Resistência como processo autônomo, amadurecido espontaneamente desde baixo.

A Resistência nasce em toda a parte, como fenômeno espontâneo, de um ato voluntário ou da conscientização de indivíduos e pequenos grupos, dispostos a rebelar-se e a não aceitar a ocupação. Contribuíram para isso, de formas diversas segundo as nações, por um lado, os oficiais e soldados que não haviam aceitado a derrota e, por outro, a população que reagia instintivamente (por meio dos próprios partidos) ao ocupante, ao estrangeiro.

O processo de unificação entre os vários grupos e as diversas forças políticas foi duro e difícil, sulcado por desconfianças e hostilidades, mesmo que os comunistas tivessem lançado a palavra de ordem das Frentes Nacionais. Nem todas as nações atingem formas de organização unitária como a Itália que, com os comitês de Libertação Nacional onde tinham representação todos os partidos antifascistas, procura uma condução unitária da resistência. As tensões foram muitas e variadas: entre os Governos no exílio ou em territórios libertados (Itália) e as forças mais diretamente empenhadas na luta; entre o elemento militar e o civil, nem sempre por motivos ideais; entre quem se limitava a ser patriota e quem queria também depois reformas. Divergências houve-as também no modo de conceber a Resistência armada, já que os militares, por sua formação mental, não estavam preparados para a guerra de guerrilha; houve-as até entre os próprios militares, como na França, onde se assistiu a uma longa oposição entre o general De Gaulle e o general Giraud.

Na Polônia, já dividida em 1939 entre a Alemanha e a União Soviética, houve duas Resistências, dois Governos e dois exércitos. Na Iugoslávia houve uma guerra civil entre o coronel "sévio" Mihajlovic, apoiado pelo Governo no exílio em Londres, e o comunista Tito, que bem depressa conseguiu romper com esse Governo. Na Grécia, a libertação coincidiu com o começo de uma dura guerra civil.

A resistência ativa é diferente da passiva: enquanto essa se limita a não-colaboração, a sabotar passivamente, nos ministérios e nas fábricas, as iniciativas do inimigo, aquela o ataca com o fim de o desmoralizar, estando a sua máxima manifestação na guerrilha, de características diversas, conforme se desenvolva na montanha, na planície ou na cidade. A resistência ativa faz obra de propaganda por meio da imprensa clandestina, organiza greves, sabota a economia que trabalha para o ocupante, desenvolve atividades de espionagem a serviço dos aliados, comete atentados tanto contra os alemães como contra os colaboracionistas, tenta destruir as infra-estruturas logísticas do inimigo, cria focos de resistência para comprometer e desviar, portanto, da frente as tropas alemãs.

É uma guerra conduzida em toda a parte com extrema pobreza de quadros, de armas e de dinheiro, e se desenvolve, a nível tático, no âmbito da estratégia aliada, com o objetivo de paralisar a administração do ocupante e de desmoralizar o exército estrangeiro. É uma guerra impiedosa e dura, com custos humanos elevadíssimos. A Polônia tem a triste primazia de vidas perdidas: cinco milhões de mortos, 15% da sua população.

O fim último era o da preparação para a insurreição nacional, logo que as tropas aliadas houvessem rompido a frente. Só a Iugoslávia e a Albânia conseguiram libertar-se sozinhas. Durante a guerra, a Iugoslávia manteve o controle de vastas áreas do país (Uzice, Bihac, Jajce) e contou com os maiores sucessos militares. A Itália teve duas repúblicas independentes, a de VaI d'Ossola e a de Montefiorino, a França uma, a de Vercors; mas foram experiências de breve duração. Enquanto em Varsóvia e na Eslováquia a insurreição nacional fracassou e foi esmagada pelos alemães, triunfaram as de Paris, de Bucareste, de Sófia, de Praga e da Itália do Norte.

Dentro da resistência européia podemos estabelecer diferenças, uma tipologia, entre os países que experimentaram também uma guerra civil e os que apenas lutaram contra o estrangeiro. Os alemães conseguiram governar, ou com a ajuda dos colaboracionistas, ou por meio dos Governos títeres dos países satélites: a diferença é mais de quantidade que de qualidade, dependendo do grau de consenso com que a administração alemã, direta ou indireta, contou junto às populações.

É claro que, nos países onde a tradição liberal-democrática era fraca e onde, entre as duas guerras, tinham existido regimes autoritários, monárquicos ou inspirados na ideologia fascista, a resistência, além de ser patriótica, visava também a uma profunda renovação política (quase sempre, exceto na Polônia, de sentido socialista). Foi precisamente nesses países que a guerra contra o estrangeiro esteve estreitamente ligada com a guerra civil, pois a ideologia nazifascista havia mergulhado suas raízes em vários estratos da população e se aliara às forças mais conservadoras.

A Resistência italiana pertence a este segundo tipo, visto ter lutado para se libertar não só do estrangeiro, como também do fascismo e de tudo quanto ele representara para a história da Itália: se, rigorosamente falando, a Resistência italiana surgiu, em realidade, em 25 de julho de 1943, isso só foi possível pela intransigente oposição mantida contra o regime durante vinte anos, oposição tanto interna como externa, dos emigrantes.

۩. A FIGURA "POLÍTICA" DO GUERRILHEIRO. A Resistência é importante para o pensamento político, quer pela guerra de guerrilha em que se traduziu quase em toda a parte, o que veio a constituir uma nova "arte da guerra", quer pela nova figura "política" do guerrilheiro, que expressa total hostilidade. A teoria e a prática da guerra de guerrilha sofreram, com o andar do tempo, da revolta espanhola contra Napoleão até às recentes guerras coloniais, uma evolução peculiar e enorme transformação. Seus teóricos são Karl von Clausewitz, Lenin, Mao Tsé-tung, Ho Chi-minh e Che Guevara.

Para entender conceptualmcnte a nova figura do guerrilheiro, é preciso partir da tradição, que considera a hostilidade, de que está entremeada a política, apenas como hostilidade entre Estados; com o monopólio da força, o Estado manteria a ordem interna. É o Estado soberano que, em última instância, decide a guerra e a realiza com exércitos regulares, conforme regras precisas do direito internacional. Nos períodos de
desagregação, quando o Estado já não consegue manter a ordem, surge uma nova forma de hostilidade, a guerra civil, com características muito similares às da guerra de guerrilha, na medida em que o que se dá é uma guerra absoluta e não uma guerra controlada.

A guerra de guerrilha manifesta-se sempre como luta contra os exércitos estrangeiros, como resistência armada da população e de setores do exército contra o invasor, sem a intervenção ou o direito controle de um Estado que tenha o monopólio do direito da guerra e da paz. Desaparecem assim as claras distinções da tradição: a distinção entre guerra e paz, entre militar e civil, entre combatente e não-combatente, entre frente e retaguarda, entre guerra aberta e guerra clandestina. Além disso, a guerra de guerrilha, precisamente por encarnar a hostilidade absoluta, abstrai da distinção entre inimigo e criminoso e a guerra acaba, não com a paz negociada, mas com o extermínio; abstrai igualmente da distinção entre legal e ilegal e a guerra se desenvolve baseada no terrorismo e no antiterrorismo.

As características do guerrilheiro são essencialmente três: combate como pobre, de modo "irregular"; possui uma grande mobilidade, é rápido tanto na ofensiva como na retirada; põe na luta armada um forte empenho político, justamente porque o inimigo é um inimigo absoluto, por causa de quem ele se expõe a um perigo total; é "telúrico", no sentido de que está ligado sentimental e militarmente à terra (ao campo). Visto a guerra de guerrilha e a guerra civil se misturarem muitas vezes, é necessário distinguir dois tipos de empenho político: a defesa autóctone do solo natal contra o estrangeiro e a ofensiva revolucionária para a instauração de uma nova ordem social a nível mundial.

Se, nas guerras dos espanhóis contra Napoleão, só existe o primeiro, se, na resistência, os dois conseguem coexistir juntos e, nas guerras coloniais, prevalece o segundo, nos atuais fenômenos de guerrilha internacional só o último está presente, com a novidade de que a guerrilha tende a deslocar-se do campo para a cidade. Por isso, hoje, se está passando da guerra entre os Estados, que tinham o monopólio da força, a uma guerra civil planetária interestatal, onde o monopólio do político pertence aos partidos e aos grupos revolucionários. Por outro lado, a existência de sua majestade a bomba atômica veio pôr fim às guerras convencionais e o equilíbrio do terror não permite senão guerras limitadas, mas não pôs termo às guerras de guerrilha.

Essa evolução na prática da guerrilha teve seus reflexos na teoria. Se Clausewitz descobre a função da guerrilhanuma estratégia tradicional (o que aconteceu na Segunda Guerra Mundial com as potências aliadas), Lenin, em Guerra de guerrilha, acentua, ao invés, a importância do guerrilheiro e dos seus métodos, isto é, da hostilidade absoluta, numa guerra civil que seja conjuntamente nacional e internacional. O lugar que ocupou um dia o povo tradicionalista, o ocupa agora o filósofo revolucionário: o novo guerrilheiro, como irregular, é um verdadeiro negador da ordem existente. Mao Tsé-tung, em Questões de estratégia na guerra de guerrilha contra os japoneses (1938), volta, se bem que dentro de uma perspectiva revolucionária, à tradição, já que insiste no fundamento telúrico do guerrilheiro, fazendo-o nascer do campo e não da cidade, do povo e não do filósofo revolucionário de profissão.

Bibliografia

BATTAGLIA, R. Storia della Resistenza italiana, Einaudi, Torino 1964.
MICHEL, H. La guerra dell'ombra (1973), Mursia, Milano 1973.
SCHMITT, C. Teoria del partigiano (1963), Il Saggiatore, Milano 1981.

Verbete escrito por Nicola Matteucci

O direito de resistência à tirania e à opressão

Verbetes selecionados da

Enciclopédia Jurídica Leib Soibelman

۩ Direito de resistência a atos ilegais

(dir. const. e pen.)

Assunto muito discutido através de toda a história do direito e muito ligado especialmente ao direito natural. Três são as principais teorias sobre o assunto:

- pela teoria chamada autoritária, não pode o particular resistir a atos ilegais da autoridade em hipótese alguma, respondendo ela por abuso de poder a posteriori e ressalvado ou reconhecido o direito de reclamação ao prejudicado;

- pela teoria liberal, além de ser um direito é um dever a resistência, porque nesse caso o particular é quem defende o direito, pois não existe presunção da legalidade para os atos dos representantes do poder público;

- pela teoria mista existe o direito de resistência sempre que os atos apresentarem ilegalidade flagrante, evidente ou notória, o que ocorrerá quando eles não se basearem em dispositivos legais de forma e de fundo, evitando-se, todavia, confundir ilegalidade com injustiça do ato. Contra ato injusto não há o direito de resistência.

B. - Nélson Hungria, Comentários ao C. Penal, IX, Rev. Forense, Rio, 1958.

۩ Teoria católica da insurreição legítima

Desde São Tomás de Aquino a Igreja dispõe de uma doutrina invariável e clássica sobre as condições em que se justifica uma insurreição para a derrubada de um governo:

a) é necessário que haja um governo tirânico, isto é, que viole frontalmente toda e qualquer noção de justiça e de bem comum, não bastando a existência de uma ou outra lei injusta;

b) não é o critério subjetivo do cidadão que justifica uma insurreição, mas um conjunto de condições objetivas;

c) é preciso ter esgotado todos os meios pacíficos capazes de modificar a situação;

d) é necessário ter a certeza moral de que os sofrimentos que a insurreição irá causar não serão superiores às vantagens esperadas para o bem comum (lei da proporcionalidade);

e) a insurreição jamais pode ser considerada um fim em si mesma, um dever incondicional;

f) tem de haver uma razoável chance de sucesso (lei da eficácia), não bastando uma simples esperança;

g) o fim da insurreição é sempre colocar um novo poder em lugar do outro, pois a sociedade exige a autoridade;

h) a insurreição não justifica o emprego de qualquer meio de luta;

i) a insurreição é sempre uma legítima defesa do bem comum que implica em assumir graves responsabilidades;

j) à Igreja cabe sempre a função de esclarecer os princípios morais engajados na luta, sem pretender substituir-se às autoridades civis, colocando-se a serviço de todos os homens que a ela recorram para a formação de um juízo moral autêntico examinado à luz de uma situação concreta;

k) em matéria de insurreição, a Igreja não toma decisões políticas nem partidárias, pois não dispõe de competência, nem de meios, nem de inspirações particulares, nem de responsabilidade pelo surgimento da situação, nem tem a função de solucioná-la.

B. - Roger Heckel, Le chrétien et le pouvoir. Centurion ed. Paris, 1962.

۩ Problema da lei injusta

(dir. const.)

Lei injusta é a que viola os princípios fundamentais da vida moral do homem, os valores sobre os quais se assenta uma sociedade. Há uma tremenda discussão entre os autores para saber até que ponto se distinguem leis injustas, opressivas, ilegais.

Uns e outros se digladiam para demonstrar que nem toda lei injusta é por isto mesmo opressiva, ou sendo opressiva não é ilegal. Ao lado desse problema, distinguem também as formas de resistência a estas leis, defendendo uns a idéia de que para reagir contra as leis injustas só se justifica a resistência passiva, porque a resistência ativa, que seria a chamada resistência à opressão (havendo também os autores que sinonimizam resistência às leis injustas ou resistência à opressão) caracteriza-se paradoxalmente pelo seu caráter conservador, isto é, pelo restabelecimento do direito violado, ao passo que para a instauração de uma nova ordem o instrumento não seria a resistência mas a revolução.

Esta, porém, não é admitida no estudo do direito pela maioria dos publicistas, apesar de que o jurista francês Burdeau vem insistindo em que ela deve ter o seu lugar nos tratados de direito constitucional. De tudo resulta que somente admitindo-se o direito natural, somente admitindo-se que os direitos subjetivos do homem são anteriores ao Estado e que não é ele que os cria, é que podemos concordar e devemos sustentar cada vez mais este direito de resistência.

No verbete "direito de resistência à opressão", o fato de afirmarmos o caráter utópico dos dispositivos constitucionais que o consagram não significa que não devamos lutar para a efetiva realização deste direito. V. também "problema da lei arbitrária".

B. - Georges Burdeau, Manuel de droit constitutionnel. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. Paris, 1947; Claude-Albert Colliard, Précis de droit public. Dalloz ed. Paris, 1950.

  ۩ Problema da legitimidade

(dir. const.)

O advento do nazismo, que atingiu o poder sem violar a legalidade constitucional alemã, mas que depois de estar no poder transformou-se no mais terrível regime político conhecido pela humanidade, colocou no terreno da discussão filosófico-jurídica o tema da legitimidade.

Dúvida não existe de que todo regime ilegal é ilegítimo, mas será legítimo todo governo legal?

Este é o problema, cuja solução ainda não foi encontrada. Pétain chegou ao poder legalmente, mas exerceu-o ilegitimamente. De Gaulle criou um governo ilegal no exílio, mas foi considerado legítimo pela opinião pública internacional.

A discussão envolve todo o conceito de direito e de justiça, e nela os jusnaturalistas estão bem mais à vontade que os positivistas, pois estes, ao contrário daqueles, partem da lei para diante, sem querer indagar das origens ou fins da lei.

Democraticamente falando o fundamento do poder está na opinião pública que o consagra. Ilegítimo é todo poder que não se baseia no consenso dos governados. Mas, e por aí se vê como a questão é espinhosa, após certo tempo de poder Ilegítimo os seus detentores conseguem também criar uma vasta opinião pública ou até mesmo mais de uma geração que o aceita e defende.

O critério menos duvidoso seria considerar como legítimos apenas os governos que defendem a liberdade humana através de eleições livres pluri-partidárias, garantindo o direito da minoria manifestar-se. Em épocas de crise vale a opinião popular espontânea.

B. - Paulo Bonavides, Ciência Política. F. G. Vargas. Rio, 1967.

۩ Problema da lei arbitrária

O grave problema deste verbete consiste no seguinte: há leis que são perfeitas do ponto de vista formal, elaboradas com todas as regras constitucionais, comumente leis chamadas especiais porque passam a reger casos que fogem ao comum dos casos gerais, que são regulados por normas regulares que não apresentam problema algum. Mas, e aí começa a dificuldade, muitas vezes estas leis especiais contrariam todos os princípios gerais do ordenamento jurídico da nação.

Não se nega ao legislador o direito de regular casos especiais, mas o que não se pode permitir é que ele fira a consciência jurídica do país a pretexto de fazer leis deste tipo. Como distinguir a lei arbitrária da lei especial justificada?

O problema se complica porque o Judiciário não tem dificuldade alguma em anular os atos administrativos que violem as leis, mas quando se trata de atos legislativos só pode intervir quando eles firam preceito constitucional. Trata-se de um conflito entre o princípio da igualdade de todos perante a lei e os limites que deve ter o poder legislativo mesmo quando faz leis adequadas a casos particulares.

Nos países da common-law não existe o problema, porque para eles lei e direito não se identificam, como pensam os positivistas, havendo a admissão pacífica de que a lei pode ser contrária ao direito, e que esta interpretação os juristas norte-americanos usaram amplamente da doutrina do due process of law, que de simples garantia processual das liberdades individuais, evoluiu para se converter numa limitação constitucional dos poderes do Estado.

É hoje um dos grandes standards jurídicos usados pela Suprema Corte, na contenção ao arbítrio do legislativo, e que depende do tempo, da opinião pública e do lugar em que o ato terá de ser aplicado.

A solução do problema consiste em três premissas fundamentais:

a) a democracia é um Estado de Direito, no qual todos os poderes estão submetidos à lei;

b) toda lei tem que ter generalidade, isto é, aplicar-se a todos quantos se encontrem na mesma situação;

c) que a classificação ou diferenciação feita pela lei seja racional, corresponda ao sentido jurídico total do ordenamento da sociedade sem eiva de arbitrariedade, cabendo amplamente ao Judiciário o exame de todas as violações do princípio da igualdade proporcional dos homens perante a lei.

Todo este verbete foi baseado em San Tiago Dantas, Problemas de direito positivo. Rev. For. Rio, 1953.

۩ Direito justo

Todo direito positivo se pretende justo. Mas saber se é ou não é justo, é um problema crítico de todo direito em todas as épocas. O direito se orienta pela idéia da justiça, mas esta também sofre variações históricas. Todavia, como ideal, a justiça nunca encontrará a sua realização perfeita em época alguma, e daí só se poder falar em direito justo de uma determinada época, com o que se concilia o caráter absoluto da idéia da justiça e a relatividade das suas manifestações na história.

Mas até aí, ainda não resolvemos um problema que continua persistindo: como sabemos que o direito de uma época era o justo para aquela época? Pelo exame do conjunto dos valores que nortearam a vida daquela época e nunca pelo erradíssimo critério de tomar como guia a nossa concepção atual e considerar justas ou injustas as diversas épocas conforme se aproximem ou se afastem desta concepção.

Stammler, partindo de premissas da sua particular teoria do direito justo, que não podemos expor aqui, estabelece quatro princípios do que seria um direito justo, embora reconhecendo que todo direito é historicamente determinado e imperfeito:

a) uma vontade não depende nunca do arbítrio de outra;

b) toda exigência jurídica deverá ser de tal modo que se veja no obrigado o nosso próximo;

c) ninguém pode ser excluído da comunidade de homens livres por arbítrio de outrem;

d) o excluído seguirá sendo o nosso próximo, mesmo que a sua exclusão se tenha feito de acordo com as disposições legais.

B. - Rudolf Stammler, Tratado de filosofia del derecho. Reus ed. Madri, 1930; Luís Recasens Siches, Tratado general de filosofia del derecho. Porrua ed. México, 1970.

۩ Teoria do direito justo
 

Rodolfo Stammler (1856-1938), grande figura do direito alemão, defrontou-se com o problema de como é possível conciliar a razão com a história: o racionalismo sustentando que o direito pode ser uma criação absoluta da razão, válida para todos os tempos, e o empirismo mostrando que a idéia da justiça varia historicamente.

Partindo da filosofia kantiana, ele escreveu que a justiça é o elemento formal de qualquer ordenamento jurídico, é a idéia ordenadora da vida coletiva, e a matéria ou conteúdo de cada direito é produto da realidade histórica e social de cada época ou local. Daí poder existir um direito natural ou direito justo de conteúdo variável, cada época tendo o seu ideal de justiça em relação ao qual se organiza o direito.

Toda idéia da justiça representa sempre uma comunidade de homens de vontade livre, autônoma, na qual o indivíduo é sempre um fim em si mesmo e nunca meio a serviço dos fins alheios, uma comunidade pura e harmônica da vida humana. Sendo a justiça um ideal, não é possível traduzir este ideal em urna fórmula concreta, mas no máximo estabelecer alguns princípios formais que sirvam de fundamento para avaliar se um direito é justo, isto é, se ele tem validez absoluta ou universal.

Estabeleceu os seguintes princípios para esta avaliação: princípios de respeito (uma vontade não deve ficar nunca à mercê da vontade arbitrária de outrem e o obrigado nunca perde a categoria de nosso próximo) e princípios de solidariedade (nenhum partícipe da comunidade humana pode ser excluído arbitrariamente dela e mesmo quando essa exclusão ocorra por força de um direito absoluto o excluído continua sendo nosso próximo).

B. - Abelardo Torré, Introducción al derecho. Perrot ed Buenos Aires, 1972; James Goldschmidt, Problemas generales del derecho. Depalma ed. Buenos Aires, 1944.

۩ Drama de consciência do juiz perante a lei injusta
 

O direito natural sempre sustentou que o direito injusto não é direito: lex injusta non est lex. São Tomás de Aquino, Suárez, De Soto, Molina, Vitória, Alfonso de Castro, Vives, Vázquez de Menchaca, Quevedo e outros muitos não tinham dúvida em afirmá-lo. São Tomás de Aquino somente fazia uma restrição: é melhor cumpri-las quando o desobedecê-las pode trazer conseqüências piores ainda, sendo esta posição também seguida pela maioria dos jusnaturalistas, inclusive Dabin.

Todos igualmente admitem como última ratio o direito de resistência. Mas o juiz, que é um homem que por função tem de ser o primeiro a obedecer à lei, pode resistir individualmente ou aderir a uma resistência coletiva? Eis aí um problema desgraçado.

As soluções dos autores são as seguintes:

a) tendo de decidir contra a sua consciência, tem o dever de demitir-se: Taparelli, Cathrein;

b) o juiz tem de aplicar a lei injusta, pois ele tem de dar o exemplo da confiança no direito: Stammler;

c) tem de aplicar a lei, porque a segurança da sociedade está acima da justiça: Radbruch;

d) em geral tem de aplicar a lei, mas pode vez por outra contrariá-la para não sacrificar um inocente: Sauer;

e) somente os indivíduos atingidos pela lei injusta é que podem revoltar-se, mas nunca os servidores do Estado e o juiz é um deles: Geny;

f) dar direito ao juiz de nestes casos enviar o processo ao tribunal superior, que julgará livre dos preceitos legais: Angel Ossorio, que assim propôs no anteprojeto do C. Civ. Boliviano de 1943, de sua autoria;

g) tem de aplicar a lei como se fosse o direito, para evitar maiores males e preservação da segurança: Castan Tobeñas. Entenda-se como lei injusta em toda esta exposição a que viola os direitos inatos do homem por ser homem.

B. - J. Castan Tobeñas, Teoria de la aplicación y investigación del derecho. Reus ed, Madri, 1947.

۩ Direito natural
 

A idéia de que acima das leis positivas existe um direito que serve de modelo às leis humanas, vem desde a Grécia. Atravessou a história humana e não vai desaparecer nunca, porque ela se confunde com a própria noção de justiça.

O homem nunca se conformou em reconhecer que a lei tem um caráter puramente estatal, independente de um conteúdo ético.

O direito natural teve a sua concepção apoiada sobre as mais diversas bases: originário de Deus (direito natural teológico), de um contrato social em que os homens convencionaram formar uma sociedade justa, nenhum dos contratantes, enunciando ao direito de resistência à injustiça (direito natural racional) e outras variantes.

Opondo-se aos que alegam o relativismo histórico da moral e das idéias, criou-se um "direito natural de conteúdo variável". Gény falou do "irredutível direito natural", outros falam do "renascimento do direito natural".

O julgamento de Nuremberg foi uma inequívoca vitória do direito natural, pois pelas leis positivas não havia base legal para processar vencidos numa guerra. Em suma, o direito natural é idéia e é sentimento. Não há revolução que não apele para ele. Apoiou revoluções e reações. Nem sempre foi democrático. Mas, seja como for, o dia em que ele desaparecer, morre a filosofia do direito, e talvez não haja mais razão de continuar vivendo como ser humano. É um direito que brilha quando mais se precisa dele: em épocas de crise. É o direito da crise contra a crise do direito.

۩ Cícero e o direito natural

Eis aqui a famosíssima passagem de Cícero sobre o direito natural, exposta no terceiro livro de sua "República":

"Existe, pois, uma verdadeira lei, a reta razão congruente com a natureza, que se estende a todos os homens e é constante e eterna; seus mandamentos chamam ao dever e suas proibições afastam do mal. E não ordena nem proíbe em vão aos homens bons nem influi nos maus. Não é lícito tratar de modificar esta lei, nem permitido revogá-la parcialmente, e é impossível anulá-la por inteiro. Nem o senado nem o povo podem excluir-nos do cumprimento desta lei, nem se requer ninguém que a explique ou interprete. Não é uma em Roma e outra em Atenas, uma agora e outra depois, senão uma lei única, eterna e imutável, que obriga a todos os homens e para todos os tempos: e existe um mestre e governante comum de todos, Deus, que é o autor, intérprete e juiz dessa lei e que impõe seu cumprimento. Quem não obedece foge de si mesmo e de sua natureza de homem, e por isso se faz merecedor das penas máximas, embora escape aos diversos suplícios comumente considerados como tais".

۩ Cícero e o justo por lei
 

Cícero escreveu que era uma insensatez acreditar que tudo o que está regulado pelas leis é justo, pois as maiorias podem aprovar leis injustas, como acontece nos regimes tirânicos. A única lei justa é a que segue a natureza das coisas, a lei natural. A vontade dos povos não faz a lei justa, pois os povos podem aprovar atos ilícitos ou criminosos. A natureza das coisas tem uma tendência para seguir a justiça. A única regra para distinguir uma lei boa de outra má é a natureza.

۩ Justo por lei
 

Desde Aristóteles e São Tomás de Aquino, passando por Hobbes, Montesquieu e Rousseau, que se vem sustentando que cabe à lei definir o que é justo e injusto. Justo é o que está permitido em lei, e injusto o que está proibido. Mas modernamente não se admite mais isso, depois que o fascismo mostrou o que é possível fazer de uma sociedade usando do poder legislativo de forma ilegítima. No passado esta concepção tinha um fundamento, que era o de acreditar que jamais o governante usava do poder para prejudicar o bem público ou o bem comum.

Não se tinha ainda noção de que uma classe social usa do poder em seu proveito exclusivo, instaurando um ordenamento jurídico que mais lhe convém, embora aparentando falar em nome de toda a sociedade.

Hoje não há mais dúvida alguma de que não cabe tão somente à lei definir o que é o justo, reconhecendo-se ao juiz moderno amplos poderes de interpretação dessa mesma lei face às circunstâncias sócio-políticas do caso concreto e das conjunturas históricas, como se sabe também que nem todo o direito de uma coletividade está nas leis, e que não é pelo fato de existir uma lei que toda situação ou hipótese que ela prevê passa a ser automaticamente justa.

Os filósofos do direito partidários do direito natural, tanto quanto outros, negadores desse direito, coincidiam em fazer do contrato social a fonte do poder do governante ou príncipe, vendo neste mesmo contrato a segurança de que o detentor do poder executivo não iria abusar do poder contra o povo.

Para os jusnaturalistas que acreditavam na existência de direitos naturais anteriores ao estado, o direito estabelecido pelo contrato social mais não era que a positivização desses direitos, e para os que não admitiam direitos naturais pré-estatais, como Hobbes por exemplo, a segurança de que o governante faria tudo em prol do bem comum estava no princípio de obediência ao contrato (pacta sunt servanda).

O Estado e a Revolução

Introdução à obra de Lênin

A teoria do poder político marxista, ponto capital nos estudos das ciências política, é exposta com fidelidade e brilho. O poder, "como resumo oficial do antagonismo na sociedade civil" é dissecado impiedosa e violentamente.

Nesta obra estão esboçadas as idéias de Marx, Engels e Lênin, no que diz respeito a pontos fundamentais das divergências marxistas que dividem hoje as esquerdas nos países em vias de desenvolvimento: a da utilização da violência para a tomada do poder, a da possibilidade da passagem pacífica para o socialismo, a da necessidade do estágio republicano democrático para a concretização daquela passagem.

Para Lênin, em princípio, há necessidade de inculcar sistematicamente nas massas a idéia de que a revolução violenta está na base de toda a doutrina de Marx e Engels... Sem revolução violenta é impossível substituir o Estado burguês pelo Estado proletário.

Essa teoria, de resto, é uma constante na obra dos teóricos políticos revolucionários de todos os tempos que viram a força, consequentemente a violência, como cerne do fenômeno do poder. Assim sendo, a possibilidade da utilização da força seria condição indispensável à politização dos atos humanos colimando o poder.

Lênin acredita, com Marx e Engels, na possibilidade de, em situações especiais, em determinados contextos históricos, ocorrer uma passagem, revolucionária, pacífica para o socialismo. Essa idéia, evidentemente, pressupõe a convicção de que nem sempre a violência presida àquela passagem, não obstante se imponha quando se trata de destruir o Estado burguês.

O conceito de violência só poderia ser compreendido, neste caso, quando referido à totalidade do pensamento de Lênin, Engels e Marx.

Finalmente, aparece em "O Estado e a Revolução", com nova ênfase, a problemática das formas de governo e dos regimes políticos na sociedade socialista. Antes de esboçar com originalidade a teoria da existência das fases da transformação da sociedade - a socialista e a comunista - Lênin detém-se na análise do regime político e das formas de governo socialistas.

Para Lênin, "a re´publica democrática é a melhor forma de Estado para o proletariado no regime capitalista", embora não se tenha o "direito  de esquecer que a escravidão assalariada é o quinhão do povo, mesmo na mais democrática república burguesa".

E depois de aceitar com Engels que o partido comunista e a classe operária não podem chegar ao poder senão sob a forma de uma república democrática, explica as causas desta afirmação: "Isso acontece porque semelhante república, embora não suprima de forma alguma a dominação do capital, nem, conseuqüentemente, a opressão das massas e a luta de classes, conduz inevitavelmente a uma extensão, a um desenvolvimento, a um impulso, a um agravamento da luta tais que a possibilidade de satisfazer, os interesses vitais das massas oprimidas tendo surgido, esta possibilidade se realiza inelutável e unicamente na ditadura do proletariado, na direção destas massas pelo proletariado."

Autor da introdução: Jose Nilo Tavares

Autor da introdução: Jose Nilo Tavares