Vigiar e Punir Michel Foucault - pag. 70-86   ۩.  Capítulo I - A punição generalizada   (...) A conjuntura que viu nascer a reforma não é portanto a de uma nova sensibilidade; mas a de outra política em relação às ilegalidades. Podemos dizer esquematicamente que, no Antigo Regime, os diferentes estratos sociais tinham cada um sua margem de ilegalidade tolerada: a não aplicação da regra, a inobservância de inúmeros editos ou ordenações eram condição do funcionamento político e econômico da sociedade. Traço que não é particular ao Antigo Regime? Sem dúvida. Mas essa ilegalidade era tão profundamente enraizada e tão necessária à vida de cada camada social, que tinha de certo modo sua coerência e economia próprias. Ora se revestia de uma forma absolutamente estatutária — que fazia dela não tanto uma ilegalidade quanto uma isenção regular: eram os privilégios concedidos aos indivíduos e às comunidades. Ora tinha a forma de uma inobservância maciça e geral que fazia com que durante dezenas de anos, séculos às vezes, ordenações podiam ser publicadas e renovadas constantemente sem nunca chegar à aplicação. Ora se tratava de desuso progressivo que dava lugar às vetes a súbitas reativações. Ora de um consentimento mudo do poder, de uma negligência ou simplesmente da impossibilidade efetiva de impor a lei e reprimir os infratores. As camadas mais desfavorecidas da população não tinham privilégios, em princípio: mas gozavam, no que lhes impunham as leis e os costumes, de margens de tolerância, conquistadas pela força ou pela obstinação; e essas margens eram para elas condição tão indispensável de existência que muitas vezes estavam prontas a se sublevar para defendê-las; as tentativas periodicamente feitas para reduzi-las, alegando velhas regras ou subutilizando os processos de repressão, provocavam sempre agitações populares, do mesmo modo que as tentativas para reduzir certos privilégios agitavam a nobreza, o clero e a burguesia. Ora, essa ilegalidade necessária e de que cada camada social exercia formas específicas estava envolvida numa série de paradoxos. Em suas regiões inferiores, encontrava-se com a criminalidade, de que era difícil distingui-la juridicamente, senão moralmente: da ilegalidade fiscal à ilegalidade aduaneira, ao contrabando, ao saque, à luta armada contra os agentes do fisco depois contra os próprios soldados, à revolta enfim, havia uma continuidade, onde as fronteiras eram difíceis de marcar; ou ainda a vadiagem (severamente punida nos termos de ordenações quase nunca aplicadas) com tudo o que comportava de rapinas, de roubos qualificados, de assassinatos às vezes, servia como meio favorável para os desempregados, os operários que haviam deixado irregularmente os patrões, os criados que tinham alguma razão para fugir do emprego, os aprendizes maltratados, os soldados desertores, todos os que queriam escapar ao alistamento forçado. De modo que a criminalidade se fundamentava numa ilegalidade mais vasta, à qual as camadas populares estavam ligadas como a condições de existência; e inversamente, essa ilegalidade era um fator perpétuo de aumento da criminalidade Dai uma ambigüidade nas atitudes populares por um lado o criminoso — principalmente quando se tratava de um contrabandista ou de um camponês perseguido pelas extorsões de um senhor — gozava de uma valorização espontânea: reencontrava-se, em suas violências, o fio de velhas lutas; mas por outro lado aquele que, ao abrigo de uma ilegalidade aceita pela população, cometia crimes à custa desta, o mendigo vagabundo, por exemplo, que roubava e assassinava, tornava-se facilmente objeto de um ódio particular: ele voltara contra os mais desfavorecidos uma ilegalidade que estava integrada em suas condições de existência. Assim se associavam aos crimes a glorificação e anátema; a ajuda efetiva e o medo alternavam-se em relação a essa população movediça, da qual todos se sentiam tão próximos e temerosos de que dela podia nascer o crime. A ilegalidade popular envolvia o núcleo da criminalidade que era ao mesmo tempo sua forma extrema e o perigo interno. Ora, entre essa ilegalidade debaixo e as das outras castas sociais, não havia exatamente convergência, nem oposição fundamental. De maneira geral as diversas ilegalidades próprias a cada grupo tinham umas com as outras relações que eram ao mesmo tempo de rivalidade, de concorrência, de conflitos de interesse, e de apoio recíproco, de cumplicidade: a recusa por parte dos camponeses em pagar certos foros estatais ou eclesiásticos não era obrigatoriamente mal vista pelos proprietários de terras: a não aplicação pelos artesãos dos regulamentos de fábrica era muitas vezes encorajada pelos novos empresários; o contrabando — prova-o a história de Mandrin, recebido por toda a população, acolhido nos castelos e protegido pelos parlamentares — tinha amplo apoio. Enfim, no século XVII as diferentes rejeições do fisco fizeram as camadas da população entre si afastadas se coligarem em graves revoltas. Em suma, o jogo recíproco das ilegalidades fazia parte da vida política e econômica da sociedade. Mais ainda: na brecha diariamente alargada pela ilegalidade popular ocorrera um certo número de transformações (por exemplo, o desuso dos regulamentos de Colbert, as inobservâncias das barreiras alfandegárias no reino, o deslocamento das práticas corporativas); ora, dessas transformações a burguesia tivera necessidade; e sobre elas fundamentara uma parte do crescimento econômico. A tolerância tornava-se então estímulo. Mas na segunda metade do século XVIII o processo tende a se inverter. Primeiro com o aumento geral da riqueza, mas também com o grande crescimento demográfico, o alvo principal da ilegalidade popular tende a ser não mais em primeira linha os direitos, mas os bens: a pilhagem, o roubo, tendem a substituir o contrabando e a luta armada contra os agentes do fisco. E nessa medida os camponeses, os colonos, os artesãos são muitas vezes a vítima principal. Le Trosne sem dúvida exagerava apenas uma tendência real quando descrevia os camponeses que sofriam com as extorsões dos vagabundos, mais ainda que antigamente com as exigências dos feudais: os ladrões agora se teriam abatido sobre eles como uma nuvem de insetos nocivos, devorando as colheitas, arrasando os celeiros. Podemos dizer que se abriu progressivamente no século XVIII uma crise da ilegalidade popular; e nem os movimentos do início da Revolução (em torno da recusa dos direitos senhoriais), nem aqueles mais tardios aos quais acresciam a luta contra os direitos dos proprietários, o protesto político e religioso, a recusa do recrutamento na realidade não o restabeleceram em sua forma antiga e acolhedora. Além do mais, se uma boa parte da burguesia aceitou, sem muitos problemas, a ilegalidade dos direitos, ela a suportava mal quando se tratava do que considerava seus direitos de propriedade. Nada mais característico a esse respeito que o problema da delinqüência no campo no fim do século XVIII e principalmente a partir da Revolução. A passagem a uma agricultura intensiva exerce sobre os direitos de uso, sobre as tolerâncias, sobre as pequenas ilegalidades aceitas, uma pressão cada vez mais cerrada. Além do mais, adquirida em parte pela burguesia, despojada dos encargos feudais que sobre ela pesavam, a propriedade da terra tornou-se uma propriedade absoluta: todas as tolerâncias que o campesinato adquirira ou conservara (abandono de antigas obrigações ou consolidação de práticas irregulares: direito de pasto livre de recolher lenha, etc.) são agora perseguidas pelos novos proprietários que lhes dão a posição de infração pura e simples (provocando dessa forma, na população, uma série de reações em cadeia, cada vez mais ilegais, ou, se quisermos, cada vez mais criminosas: quebra de cercas, roubo ou massacre de gado, incêndios, violências, assassinatos. A ilegalidade dos direitos, que muitas vezes assegurava a sobrevivência dos mais despojados, tende, com o novo estatuto da propriedade, a tornar-se uma ilegalidade de bens. Será então necessário puni-la. E essa ilegalidade, se é mal suportada pela burguesia na propriedade imobiliária, é intolerável na propriedade comercial e industrial: o desenvolvimento dos portos, o aparecimento de grandes armazéns onde se acumulam mercadorias, a organização de oficinas de grandes dimensões (com uma massa considerável de matéria-prima, de ferramentas, de objetos fabricados, que pertencem ao empresário e são difíceis de vigiar) exigem também unia repressão rigorosa da ilegalidade. A maneira pela qual a riqueza tende a investir, segundo escalas quantitativas totalmente novas, nas mercadorias e nas máquinas supõe uma intolerância sistemática e armada à ilegalidade. O fenômeno é evidentemente muito sensível onde o desenvolvimento é mais intenso. Dessa urgência em reprimir as inúmeras práticas de ilegalidade, Colquhoun procurara dar provas em números só para a cidade de Londres: segundo as estimativas dos empresários e seguradoras, o roubo de produtos importados da América e depositados às margens do Tâmisa subia, em média, a 250000 libras; ao todo, roubavam-se cerca de 500.000 cada ano só no porto de Londres (e isso sem levarem conta os arsenais); a que se deviam acrescentar 700.000 libras para a própria cidade. E nessa pilhagem permanente, três fenômenos, segundo Colquhoun, deviam ser considerados: a cumplicidade e muitas vezes a participação ativa dos empregados, dos vigias, dos contramestres e dos trabalhadores’:”todas as vezes que estiver reunida no mesmo lugar uma grande quantidade de trabalhadores, haverá necessariamente muitos maus elementos”; a existência de toda uma organização de comércio ilícito; que começa nas oficinas ou nas docas, passa em seguida pelos receptadores — receptadores por atacado especializados num certo tipo de mercadorias e receptadores de varejo, cujas vitrines só oferecem “uma miserável exposição de velhos fenos, trapos, roupas em mau estado”, enquanto o depósito da loja esconde “munições navais de grande valor, cavilhas e pregos de cobre, pedaços de feno fundido e de metais preciosos, de produção das Índias Ocidentais, móveis e bagagens comprados de trabalhadores de todo tipo” — depois por revendedores e mascates que espalham longe, no campo, o produto dos roubos enfim a fabricação de dinheiro falso (haveria, disseminadas por toda a Inglaterra, 40 a 50 fábricas de dinheiro falso trabalhando permanentemente). Mas o que facilita essa imensa empresa de depredação e ao mesmo tempo de concorrência é todo um conjunto de tolerâncias: algumas valem como espécies de direitos adquiridos (direito, por exemplo, de recolher em torno do navio os pedaços de feno e as pontas de corda ou de revender as varreduras de açúcar); outras são da ordem da aceitação moral: analogia que essa pilhagem mantém, no espírito de seus autores, com o contrabando os “familiariza com essa espécie de delitos cuja enormidade não sentem”. É portanto necessário controlar e codificar todas essas praticas ilícitas. É preciso que as infrações sejam bem definidas e punidas com segurança, que nessa massa de irregularidades toleradas e sancionadas de maneira descontínua com ostentação sem igual seja determinado o que é infração intolerável, e que lhe seja infligido um castigo de que ela não poderá escapar. Com as novas formas de acumulação de capital, de relações de produção e de estatuto jurídico da propriedade, todas as práticas populares que se classificavam, seja numa forma silenciosa, cotidiana, tolerada, seja numa forma violenta, na ilegalidade dos direitos, são desviadas à força para a ilegalidade dos bens. O roubo tende a tornar-se a primeira das grandes escapatórias à legalidade, nesse movimento que vai de uma sociedade da apropriação jurídico-política a uma sociedade da apropriação dos meios e produtos do trabalho. Ou para dizer as coisas de outra maneira: a economia das ilegalidades se reestruturou com o desenvolvimento da sociedade capitalista. A ilegalidade dos bens foi separada da ilegalidade dos direitos. Divisão que corresponde a uma oposição de classes, pois, de um lado, a ilegalidade mais acessível às classes populares será a dos bens — transferência violenta das propriedades; de outro a burguesia. então, se reservará a ilegal idade dos direitos: a possibilidade de desviar seus próprios regulamentos e suas próprias leis; de fazer funcionar todo um imenso setor da circulação econômica por um jogo que se desenrola nas margens da legislação — margens previstas por seus silêncios, ou liberadas por urna tolerância de fato. E essa grande redistribuição das ilegalidades se traduzirá até por uma especialização dos circuitos judiciários; para as ilegalidades de bens — para o roubo — os tribunais ordinários e os castigos; para as ilegalidades de direitos — fraudes, evasões fiscais, operações comerciais irregulares — jurisdições especiais com transações, acomodações, multas atenuadas, etc. A burguesia se reservou o campo fecundo da ilegalidade dos direitos. E ao mesmo tempo em que essa separação se realiza, afirma-se a necessidade de uma vigilância constante que se faça essencialmente sobre essa ilegalidade dos bens. Afirma-se a necessidade de se desfazer da antiga economia do poder de punir que tinha como princípios a multiplicidade confusa e lacunosa das instâncias, uma repartição e uma concentração de poder correlatas com uma inércia de fato e uma inevitável tolerância, castigos ostensivos em suas manifestações e incertos em sua aplicação. Afirma-se a necessidade de definir uma estratégia e técnicas de punição em que uma economia da continuidade e da permanência substituirá a da despesa e do excesso. Em suma, a reforma penal nasceu no ponto de junção entre a luta contra o super-poder do soberano e a luta contra o infra-poder das ilegalidades conquistadas e toleradas. E se foi outra coisa que o resultado provisório de um encontro de pura circunstância, é porque entre esse super-poder e esse infra-poder se estendia uma rede de relações. A forma da soberania monárquica, ao mesmo tempo que colocava do lado do soberano a sobrecarga de um poder brilhante, ilimitado, pessoal, irregular e descontínuo, deixava do lado dos súditos lugar livre para uma ilegalidade constante; esta era como a correlata daquele tipo de poder. Se bem que atacar-se às diversas prerrogativas do soberano era atacar ao mesmo tempo o funcionamento das ilegalidades. Os dois objetivos estavam em continuidade. E, segundo as circunstâncias ou as táticas particulares, os reformadores faziam passar um na frente do outro. Le Trosne, o fisiocrata que foi couselheiro no tribunal presidial de Orléans, pode servir de exemplo aqui. Em 1764, ele publica uma memória sobre a vadiagem: viveiro de ladrões e assassinos “que vivem no meio da sociedade sem serem seus membros”, que fazem “uma verdadeira guerra contra todos os cidadãos’, que estão entre nós “naquele estado que se supõe ter existido antes do estabelecimento da sociedade civil”. Contra eles, pede as mais severas penas (e estranha, que se tenha mais indulgência para com eles que para com 05 contrabandistas); quer que a polícia seja reforçada, que a cavalaria os persiga ajudada pela população vítima de seus roubos; pede que essas pessoas inúteis e perigosa “sejam adquiridas pelo Estado e lhe pertençam como escravos a seus senhores” e. se for o caso, que se organizem batidas coletivas nos bosques para desentocá-los sendo dado um salário a cada um que fizer uma captura: “Pois dá-se uma recompensa de 10 libras por uma cabeça de lobo. Um vagabundo infinitamente mais perigoso para a sociedade”. Em 1777, em Vues sur lajustice criminelle, o mesmo Le Trosne pede que sejam reduzidas as prerrogativas da parte pública, que os acusados sejam considerados inocentes até a eventual condenação que o juiz seja um justo árbitro entre eles e a sociedade, que as leis sejam “fixas, constantes, determinadas da maneira mais precisa”, de modo que os súditos saibam “a que se expõem” e que os magistrados não sejam mais que o “órgão da lei”. Para Le Trosne. como para tantos outros na mesma época, a luta pela delimitação do poder de punir se articula diretamente com a exigência de submeter a ilegalidade popular a um controle mais estrito e mais constante Compreende-se que a crítica dos suplícios tenha tido tanta importância na reforma penal: pois era uma figura onde se uniam, de modo visível, o poder ilimitado do soberano e a ilegalidade sempre desperta do povo. A humanidade das penas é a regra que se dá a um regime de punições que deve fixar limites a um e à outra. O “homem” que se pretende fazer respeitar na pena à a forma jurídica e moral que se dá a essa dupla delimitação. Mas se é verdade que a reforma, como teoria penal e como estratégia do poder de punir, foi ideada no ponto de coincidência desses dois objetivos, sua estabilidade futura se deveu ao fato de que o segundo ocupou, por muito tempo, um lugar prioritário Foi porque a pressão sobre as ilegalidades populares se tomou na época da Revolução, depois no Império, fina durante todo o século XIX, um imperativo essencial, que a reforma pôde passar da condição de projeto à de instituição e conjunto prático. Quer dizer que se, aparentemente, a nova legislação criminal se caracteriza por uma suavização das penas, uma codificação mais nítida, uma considerável diminuição do arbitrário, um consenso ma bem estabelecido a respeito do poder de punir (na falta de uma partilha mais real de seu exercício), ela é apoiada basicamente por uma profunda alteração na economia tradicional das ilegalidades e uma rigorosa coerção para manter seu novo ajusta Um sistema penal deve ser concebido como um instrumento para as ilegalidades, não para suprimi-las a todas. ----------------------------------------------------------------------------------------------------- Deslocar o objetivo e mudar sua escala. Definir novas táticas para atingir um alvo que agora é mais tênue mas também mais largamente difuso no corpo social. Encontrar novas técnicas às quais ajustar as punições e cujos efeitos adaptar. Colocar novos princípios para regularizar, afinar, universalizar a arte de castigar. Homogeneizar seu exercício. Diminuir seu custo econômico e político aumentando sua eficácia e multiplicando seus circuitos. Em resumo, constituir uma nova economia e uma nova tecnologia do poder de punir: tais são sem dúvida as razões de ser essenciais da reforma penal no século XVIII. Ao nível dos princípios, essa nova estratégia é facilmente formulada na teoria geral do contrato. Supõe-se que o cidadão tenha aceito de uma vez por todas, com as leis da sociedade, também aquela que poderá puni-lo. O criminoso aparece então como um ser juridicamente paradoxal. Ele rompeu o pacto, é portanto inimigo da sociedade inteira, mas participa da punição que se exerce sobre ele. O menor crime ataca toda a sociedade; e toda a sociedade — inclusive o criminoso — está presente na menor punição. O castigo penal é então uma função generalizada, co-extensiva ao corpo social e a cada um de seus elementos. Coloca-se então o problema da “medida” e da economia do poder de punir. Efetivamente a infração lança o indivíduo contra todo o corpo social; a sociedade tem o direito de se levantar em peso contra ele, para puni-lo. Luta desigual: de um só lado todas as forças, todo o poder, todos os direitos. E tem mesmo que ser assim, pois aí está representada a defesa de cada um. Constitui- se assim um formidável direito de punir, pois o infrator torna-se o inimigo comum. Até mesmo pior que um inimigo, é um traidor pois ele desfere seus golpes dentro da sociedade. Um “monstro”. Sobre ele, como não teria a sociedade um direito absoluto? Como deixaria ela de pedir sua supressão pura e simples? E se é verdade que o princípio dos castigos deve estar subscrito no pacto, não é necessário, logicamente, que cada cidadão aceite a pena extrema para aqueles dentre eles que os atacam como organização? Todo malfeitor, atacando o direito social, torna-se, por seus crimes, rebelde e traidor da pátria; a conservação do Estado é então incompatível com a sua; um dos dois tem que perecer, e, quando se faz perecer o culpado, é menos como cidadão que como inimigo. O direito de punir deslocou-se da vingança do soberano à defesa da sociedade. Mas ele se encontra então recomposto com elementos tão fortes, que se torna quase mais temível. O malfeitor foi arrancado a uma ameaça, por natureza, excessiva, mas é exposto a uma pena que não se vê o que pudesse limitar. Volta de um terrível super-poder. E necessidade de colocar um princípio de moderação ao poder do castigo. Quem não tem arrepios de horror ao ver na história tantos tormentos horríveis e inúteis, inventados e usados friamente por monstros que se davam o nome de sábios? [ Ou ainda): As leis me chamam para o castigo do maior dos crimes. Vou com todo o furor que ele me inspirou. Mas como? Meu furor ainda o ultrapassa.,. Deus que imprimistes em nossos corações a aversão á dor por nós mesmos e nossos semelhantes, são então esses seres que criastes tão fracos e sensíveis que inventaram suplícios tão bárbaros, tão refinados? O princípio da moderação das penas. mesmo quando se trata de castigar o inimigo do corpo social, se articula em primeiro lugar como um discurso do coração. Melhor, ele jorra como um grito do corpo que se revolta ao ver ou ao imaginar crueldades demais. A formulação do princípio de que a penalidade deve permanecer “humana” é feita, entre os reformadores, na primeira pessoa. Como se se exprimisse imediatamente a sensibilidade daquele que fala; como se o corpo do filósofo ou do teórico viesse, entre a fúria do carrasco e do supliciado. afirmar sua própria lei e impô-la finalmente a toda a economia das penas. Lirismo que manifesta a impotência em encontrar o fundamento racional de um cálculo penal? Entre o princípio contratual que rejeita o criminoso para fora da sociedade e a imagem do monstro “vomitado” pela natureza, onde encontrar um limite, senão na natureza humana que se manifesta — não no rigor da lei, não na ferocidade do delinqüente — mas na sensibilidade do homem razoável que faz a lei e não comete crimes. Mas esse recurso à “sensibilidade” não traduz exatamente uma impossibilidade teórica. Ele traz em si na realidade, um princípio de cálculo. O corpo, a Imaginação, o sofrimento, o coração a respeitar não são, na verdade, os do criminoso que deve ser punido, mas os dos homens que, tendo subscrito o pacto, têm o direito de exercer contra ele o poder de se unir. O sofrimento que deve ser excluído pela suavização das penas é o dos juízes ou dos espectadores com tudo o que pode acarretar de endurecimento, de ferocidade trazida pelo hábito, ou ao contrário de piedade indevida, de indulgência sem fundamento: Misericórdia para essas almas doces e sensíveis sobre quem esses horríveis suplícios exercem urna espécie de tortura. O que se precisa moderar e calcular, são os efeitos de retorno do castigo sobre a instância que pune e o poder que ela pretende exercer. Aí está a raiz do princípio de que se deve aplicar só punições “humanas”, sempre, a um criminoso que pode muito bem ser um traidor e um monstro, entretanto. Se a lei agora deve tratar “humanamente” aquele que está “fora da natureza” (enquanto que a justiça de antigamente tratava de maneira desumana o “fora-da-lei), a razão não se encontra numa humanidade profunda que o criminoso esconda em si, mas no controle necessário dos efeitos de poder. Essa racionalidade “econômica” é que deve medir a pena e prescrever as técnicas é o nome respeitoso dado a essa economia e a seus cálculos minuciosos. “Em matéria de pena o mínimo é ordenado pela humanidade e aconselhado pela política”. Para compreendermos essa tecnopolítica da punição tomemos o caso-limite, o último dos crimes: um delito hediondo, enorme, que violasse ao mesmo tempo todas as leis mais respeitadas. Aconteceria em circunstâncias tão extraordinárias, dentro de um segredo tão profundo, tão desmedidamente, e como que no limite tão extremo de qualquer possibilidade, que só poderia ser o único e em todo caso o último de sua espécie: ninguém nunca poderia imitá-lo; ninguém poderia segui-lo como exemplo, nem mesmo se escandalizar por que tivesse sido cometido. Seria fadado a desaparecer sem deixar vestígio. Esse apólogo da “extremidade do crime” é um pouco, na nova penalidade o que era a falta original na antiga: a forma pura em que aparece a razão das penas. Um crime como esse deveria ser punido? De acordo com que medida? Que utilidade poderia ter seu castigo na economia do poder de punir? Seria útil na medida em que poderia reparar o “mal feito à sociedade”! Ora se deixarmos de lado o dano propriamente material — que embora irreparável como num assassinato é de pouca extensão na escala de uma sociedade inteira—o prejuízo que um crime traz ao corpo social é a desordem que introduz nele: o escândalo que suscita, o exemplo que dá, a incitação a recomeçar se não é punido. a possibilidade de generalização que traz consigo. Para ser útil, o castigo deve ter como objetivo as conseqüências do crime, entendidas como a série de desordens que este é capaz de abrir. A proporção entre a pena e a qualidade do delito é determinada pela influência que o pacto violado tem sobre a ordem social. Ora, essa influência de um crime não está forçosamente em proporção direta com sua atrocidade; um crime que apavora a consciência tem muitas vezes um efeito menor que um delito que todo mundo tolera e se sente capaz de imitar por sua conta. Raridade dos grandes crimes: perigo, em compensação dos pequenos delitos familiares que se multiplicam. Não procurar conseqüentemente uma relação qualitativa, entre o crime e sua punição, uma equivalência de horror: "Podem os gritos de um infeliz entre tormentos retirar do seio do passado que não volta mais urna ação já cometida?" Calcular uma pena em função não do crime, mas sua possível repetição. Visar não à ofensa passada mas à desordem futura. Fazer de tal modo que o malfeitor não possa ter vontade de recomeçar, nem possibilidade de ter imitadores! Punir será então uma arte dos efeitos; mais que opor a enormidade da pena à enormidade da falta, é preciso ajustar uma à outra as duas séries que seguem o crime: seus próprios efeitos e os da pena. Um crime sem dinastia não clama castigo. Tampouco — segundo outra versão do mesmo apólogo — às vésperas de se dissolver e desaparecer, uma sociedade não teria o direito de erguer cadafalsos. O último dos crimes só pode ficar sem punição. Velha concepção: Não era preciso esperar a reforma do século XVIII para definir essa função exemplar do castigo. Que a punição olhe para o futuro, e que uma de suas funções mais importantes seja prevenir, era, há séculos, uma das justificações correntes do direito de punir. Mas a diferença é que a prevenção que se esperava como um efeito do castigo e de seu brilho — portanto de seu descomedimento — tende a tornar-se agora o princípio de sua economia, e a medida de suas justas proporções. É preciso punir exatamente o suficiente para impedir. Deslocamento então na mecânica do exemplo: numa penalidade de suplício, o exemplo era a réplica do crime; devia, por uma espécie de manifestação geminada, mostrá-lo e mostrar ao mesmo tempo o poder soberano que o dominava; numa penalidade calculada pelos seus próprios efeitos, o exemplo deve-se referir ao crime, mas da maneira mais discreta possível; indicar a intervenção do poder mas com a máxima economia, e no caso ideal impedir qualquer reaparecimento posterior de um e outro. O exemplo não é mais um ritual que manifesta, é um sinal que cria obstáculo. Através dessa técnica dos sinais punitivos, que tende a inverter todo o campo temporal da ação penal, os reformadores pensam dar ao poder de punir um instrumento econômico, eficaz, generalizável por todo o corpo social, que possa codificar todos os comportamentos e conseqüentemente reduzir todo o domínio difuso das ilegalidades. Á semiotécnica com que se procura armar o poder de punir repousa sobre cinco ou seis regras mais importantes. Regra da quantidade mínima: Um crime é cometido porque traz vantagens. Se à idéia do crime fosse ligada a idéia de uma desvantagem um pouco maior, ele deixaria de ser desejável. Para que o castigo produza o efeito que se deve esperar dele, basta que o mal que causa ultrapasse o bem que o culpado retirou do crime. Podemos, é preciso admitir uma proximidade da pena e do crime; mas não mais na antiga forma, em que o suplício devia equivaler ao crime em intensidade, com um suplemento que marcava o “mais-poder” do soberano que realizava sua vingança legítima; é uma quase-equivalência ao nível dos interesses: um pouco mais de interesse em evitar a pena que em arriscar o crime. Regra da idealidade suficiente: Se o motivo de um crime é a vantagem que se representa com ele, a eficácia da pena está na desvantagem que se espera dela. O que ocasiona a “pena” na essência da punição não é a sensação do sofrimento, mas a idéia de uma dor, de um desprazer, de um inconveniente — a ‘pena” da idéia da “pena”. A punição não precisa portanto utilizar o corpo, mas a representação. Ou antes, se ela tem que utilizar o corpo, isto o será na medida em que ele não é tanto o sujeito de um sofrimento, quanto o objeto de uma representação: a lembrança de uma dor pode impedir a reincidência, do mesmo modo que o espetáculo, mesmo artificial, de uma pena física pode prevenir o contágio do crime. Mas não é a dor em si que será instrumento da técnica punitiva. Portanto, de nada adianta fazer ostentação dos patíbulos por tempo o mais prolongado possível e exceto nos casos em que se trate de suscitar uma representação eficaz. Eliminação do corpo como sujeito da pena, mas não forçosamente como elemento num espetáculo. A recusa aos suplícios que, no limiar da teoria, só encontrara uma formulação lírica, encontra aqui a possibilidade de se articular racionalmente. É a representação da pena que deve ser maximizada, e não sua realidade corpórea. Regra dos efeitos laterais: A pena deve ter efeitos mais intensos naqueles que não cometeram a falta; em suma, se pudéssemos ter certeza de que o culpado não poderia recomeçar, bastaria convencer os outros de que ele fora punido. Intensificação centrífuga dos efeitos que conduz ao paradoxo de que, no cálculo das penas, o elemento menos interessante ainda é o culpado (exceto se é passível de reincidência). Esse paradoxo Beccaria ilustrou no castigo que propunha no lugar da pena de morte: escravidão perpétua. Pena fisicamente mais cruel que a morte? Absolutamente, dizia ele: pois a dor da escravidão, para o condenado, está dividida em tantas parcelas quantos instantes de vida lhe restam; pena indefinidamente divisível, pena eleática, muito menos severa que o castigo capital, que logo se equipara ao suplício. Em compensação, para os que vêem ou se representam esses escravos, o sofrimento que suportam se resume numa só idéia; todos os instantes da escravidão se contraem numa representação que se toma então mais assustadora que a idéia da morte. É a pena economicamente ideal: é mínima para o que a sofre (e que, reduzido à escravidão, não poderá reincidir) e máxima para os que a imaginam. Entre as penas e na maneira de aplicá-las em proporção com os delitos, devemos escolher os meios que causarão no espírito do povo a impressão mais eficaz e mais durável, e ao mesmo tempo a menos cruel sobre o corpo do culpado. Regra da certeza perfeita: É preciso que, à idéia de cada crime e das vantagens que se esperam dele, esteja associada a idéia de um determinado castigo, com as desvantagens precisas que dele resultam; é preciso que, de um a outro, o laço seja considerado necessário e nada possa rompê-lo. Esse elemento geral de certeza que deve dar eficácia ao sistema punitivo implica num certo número de medidas precisas. Que as leis que definem os crimes e prescrevem as penas sejam perfeitamente claras, "a fim de que cada membro da sociedade possa distinguir as ações criminosas das ações virtuosas”. Que essas leis sejam publicadas, e cada qual possa ter acesso a elas; que se acabem as tradições orais e os costumes, mas se elabore uma legislação escrita, que seja “o monumento estável do pacto social”, que se imprimam textos para conheci mento de todos: “Só a imprensa pode tornar todo o público e não alguns particulares depositários do código sagrado das leis”. Que o monarca renuncie a seu direito de misericórdia, para que a força que está presente na idéia da pena não seja atenuada pela esperança dessa intervenção: "Se deixamos ver aos homens que o crime pode ser perdoado e que o castiço não é sua continuação necessária, nutrimos neles a esperança da impunidade.., que as leis sejam inexoráveis. os executores inflexíveis." E principalmente que nenhum crime cometido escape ao olhar dos que têm que fazer justiça; nada torna mais frágil o instrumento das leis que a esperança de impunidade; como se poderia estabelecer no espírito dos jurisdicionados um laço estreito entre um delito e uma pena, se viesse afetá-lo um certo coeficiente de improbabilidade? Não seria preciso tornar a pena tanto mais temível por sua violência quanto ela deixa menos a temer por sua pouca certeza? Mais que imitar assim o antigo sistema e ser “mais severo, é preciso ser mais vigilante”. Daí a idéia de que o instrumento de justiça seja acompanhado por um órgão de vigilância que lhe seja diretamente ordenado, e permita impedir os crimes, ou, se não cometidos, prender seus autores; polícia e justiça devem andar juntas como duas ações complementares de um mesmo processo — a polícia assegurando “a ação da sociedade sobre cada indivíduo”, a justiça, “os direitos dos indivíduos contra a sociedade assim cada crime virá à luz do dia, e será punido com toda certeza. Mas é preciso além disso que os processos não fiquem secretos, que sejam conhecidas por todos as razões pelas quais um acusado foi condenado ou absolvido, e que cada um possa reconhecer as razões de punir: "Que o magistrado pronuncie em alta voz sua opinião, que seja obrigado a reproduzir em seu julgamento o texto da lei que condena o culpado... que os processos que se ocultam misteriosamente na escuridão dos cartórios sejam abertos a todos os cidadãos que se interessam pelo destino dos condenados. Regra da verdade comum: Sob esse princípio de grande banalidade esconde-se uma transformação de importância. O antigo sistema das provas legais, o uso da tortura, a extorsão da confissão, a utilização do suplício, do corpo e do espetáculo para a reprodução da verdade haviam durante muito tempo isolado a prática penal das formas comuns da demonstração: as meias-provas faziam meias-verdades e meios-culpados, frases arrancadas pelo sofrimento tinham valor de autentificação, uma presunção acarretava um grau de pena. Sistema cuja heterogeneidade em relação ao regime ordinário da prova só constituiu realmente um escândalo no dia em que o poder de punir teve necessidade, para sua própria economia, de um clima de certeza irrefutável. Como ligar de maneira absoluta no espírito dos homens a idéia do crime e a do castigo, se a realidade do castigo não acompanha, em todos os casos, a realidade do delito? Estabelecer esta última, com toda evidência, e de acordo com meios válidos para todos, toma-se uma tarefa primeira. A verificação do crime deve obedecer aos critérios gerais de qualquer verdade. O julgamento judiciário, nos argumentos que utiliza, nas provas que traz, deve ser homogêneo ao julgamento puro e simples. Abandono, então, das provas legais: rejeição da tortura, necessidade de uma demonstração completa para fazer urna verdade justa, retirada de qualquer correlação entre os graus da suspeita e os da pena. Como uma verdade matemática, a verdade do crime só poderá ser admitida uma vez inteiramente comprovada. Segue-se que, até à demonstração final de seu crime, o acusado deve ser reputado inocente; e que, para fazer a demonstração, o juiz deve usar não formas rituais, mas instrumentos comuns, essa razão de todo mundo, que é também a dos filósofos e cientistas: "Em teoria, considero o magistrado como um filósofo que se propõe a descobrir uma verdade interessante... Sua sagacidade o fará compreender todas as circunstâncias e relações, aproximar ou separar o que deve sê-lo para julgar sadiamente." O inquérito, exercício da razão comum, despoja-se do antigo modelo inquisitorial para acolher o outro muito mais flexível (e duplamente reconhecido pela ciência e o senso comum) da pesquisa empírica. O juiz será como um “piloto que navega entre os rochedos: Quais serão as provas ou de que indícios poder-nos-emos contentar? E o que nem eu nem ninguém ainda ousou determinar em geral; estando as circunstância sujeitas a variar ao infinito, devendo as provas e os indícios se deduzir dessas circunstâncias, é necessário que os indícios e as provas mais claros variem proporcionalmente. Agora a prática penal vai-se encontrar submetida a um regime comum da verdade, ou antes a um regime complexo em que se misturam para formar a “íntima convicção” do juiz elementos heterogêneos de demonstração científica, de evidências sensíveis e de senso comum. A justiça penal. se conserva formas que garantem sua eqüidade, pode-se abrir agora às verdades de todos os ventos, desde que sejam evidentes, bem estabelecidas, aceitáveis por todos. O ritual judiciário não é mais em si mesmo formador de uma verdade partilhada. E recolocado no campo de referência das provas comuns. Estabelece-se então, com a multiplicidade dos discursos científicos, uma relação difícil e infinita, que a justiça penal hoje ainda não está apta a controlar. O senhor de justiça não é mais senhor de sua verdade. Regra da especificação ideal: Para que a semiótica penal recubra bem todo o campo das ilegalidades que se quer reduzir, todas as infrações têm que ser qualificadas; têm que ser classificadas e reunidas em espécies que não deixem escapar nenhuma ilegalidade. É então necessário um código, e que seja suficientemente preciso para que cada tipo de infração possa estar claramente presente nele. A esperança da impunidade não pode se precipitar no silêncio da lei. É necessário um código exaustivo e explícito, que defina os crimes, fixando as penas. Mas o mesmo imperativo de cobertura integral pelo efeitos-sinais da punição obriga a ir mais longe. A idéia de um mesmo castigo não tem a mesma força para todo mundo; a multa não é temível para o rico, nem a infâmia a quem já está exposto. A nocividade de um delito e seu valor de indução não são os mesmos, de acordo como status do infrator; o crime de um nobre é mais nocivo para a sociedade que ode um homem do povo. Enfim,já que o castigo quer impedir a reincidência, ele tem que levar bem em conta o que é o criminoso em sua natureza profunda, o grau presumível de sua maldade, a qualidade intrínseca de sua vontade: "De dois homens que cometeram o mesmo crime, em que proporção é menos culpado aquele que mal tinha o necessário com relação àquele a quem sobrava o supérfluo? De dois perjuros, em que medida é mais criminoso aquele em que se procurou, desde a infância, imprimir sentimentos de honra com relação àquele que, abandonado a natureza, nunca recebeu educação?" Vemos aí ao mesmo tempo a necessidade de uma classificação paralela dos crimes e dos castigos e a necessidade de uma individualização das penas, em conformidade com as características singulares de cada criminoso. Essa individualização vai representar um peso muito grande em toda a história do direito penal moderno; aí está sua fundamentação; sem dúvida em termos de teoria do direito e do acordo com as exigências da prática cotidiana, ela está em oposição radical com o princípio da codificação: mas do ponto de vista de uma economia do poder de punir, e das técnicas através das quais se pretende pôr em circulação, em todo o corpo social, sinais de punição exatamente ajustados, sem excessos nem lacunas, sem “gasto” inútil de poder mas sem timidez, vê-se bem que a codificação do sistema delitos-castigos e a modulação do par criminoso-punição vão a par e se chamam um ao outro. A individualização aparece como o objetivo derradeiro de um código bem adaptado. Ora, essa individualização é muito diferente, em natureza, das modulações da pena que se encontravam na jurisprudência antiga. Esta — e nesse ponto ela estava de acordo com a prática penitenciária cristã — usava duas séries de variáveis para ajustar o castigo, as da “circunstância” e as da “intenção”. Ou seja, elementos que permitiam classificar o ato em si mesmo. A modulação da pena provinha de urna “casuística” em sentido lato.” Mas o que começa a se esboçar agora é uma modulação que se refere ao próprio infrator, à sua natureza, a seu modo de vida e de pensar, a seu passado, à “qualidade” e não mais à intenção de sua vontade. Percebe-se, mas como um lugar ainda deixado vazio, o local onde, na prática penal, o saber psicológico virá substituir a jurisprudência casuística. Claro que no fim do século XVIII esse momento ainda está longe. Procura-se a ligação código-individualização nos modelos científicos da época. A história natural oferecia sem dúvida o esquema mais adequado: a taxionomia das espécies segundo uma gradação ininterrupta. Procura-se constituir um Linné dos crimes e das penas, de maneira a que cada infração particular, e cada indivíduo punível possa, sem nenhuma margem de arbítrio, ser atingido por uma lei geral. Deve-se compor urna tabela de todos os gêneros de crimes que se notam nas diferentes regiões. De acordo com o inventário dos crimes, dever-se-á fazer uma divisão em espécies. A melhor regra para essa divisão é, parece-me, separar os crimes pelas diferenças de objetos. Essa divisão deve ser tal que cada espécie seja bem distinta da outra e cada crime particular considerado em todas as suas relações, seja colocado entre aquele que deve precedê-lo e aquele que deve segui-lo e na mais justa gradação; esta tabela, enfim, deve ser de tal modo que possa se aproximar de outra tabela que será feita para as penas, e de maneira a que elas possam corresponder exatamente uma à outra. Em teoria, ou antes, em sonho, a dupla taxionomia dos castigos e dos crimes pode resolver o problema: como aplicar leis fixas a indivíduos singulares? Mas longe desse modelo especulativo, formas de individualização antropológica estavam, na mesma época, se constituindo de maneira ainda muito rudimentar. Em primeiro lugar com a noção de reincidência. Não que esta fosse desconhecida nas antigas leis criminais. Mas tende a tornar-se uma qualificação do próprio delinqüente, susceptível de modificar a pena pronunciada: de acordo com a legislação de 1791, os reincidentes, em quase todos os casos, eram passíveis de ter a pena dobrada: segundo a lei de Floreal ano X,. deviam ser marcados com a letra R; e o Código Penal de 1810 indicava-lhes ou o máximo da pena, ou a pena imediatamente superior. Mas, através da reincidência, não se visa o autor de um ato definido pela lei, mas o sujeito delinqüente, uma certa vontade que manifesta seu caráter intrinsecamente criminoso. Pouco a pouco, à medida que, no lugar do crime, a criminalidade se toma o objeto da intervenção penal, a oposição entre primário e reincidente tenderá a tomar-se mais importante. E a partir dessa oposição, reforçando-a em muitos pontos, vemos na mesma época formar-se a noção de crime “passional” — crime involuntário, irrefletido, ligado a circunstâncias extraordinárias, que não tem por certo a desculpa da loucura, mas promete nunca ser um crime habitual. Le Peletier já observava, em 1791, que a sutil gradação das penas que ele apresentava à Constituinte podia desviar do crime “o maldoso que, de sangue-frio, medita uma ação má”, e pode ser retido pelo temor da pena; que, em compensação, ela é impotente contra os crimes devidos às “paixões violentas que não calculam”; mas que isso tem pouca importância, pois tais crimes não mostram da parte de seus autores “nenhuma maldade calculada”. Sob a humanização das penas, o que se encontra são todas essas regras que autorizam, melhor, que exigem a “suavidade”, como uma economia calculada do poder de punir. Mas elas exigem também um deslocamento no ponto de aplicação desse poder: que não seja mais o corpo, com o jogo ritual dos sofrimentos excessivos, das marcas ostensivas no ritual dos suplícios; que seja o espírito ou antes um jogo de representações e de sinais que circulem discretamente mas com necessidade e evidência no espírito de todos. Não mais o corpo, mas a alma, dizia Mably. E vemos bem o que se deve entender por esse termo: o correlato de uma técnica de poder. Dispensam-se as velhas “anatomias” punitivas. Mas teremos entrado por isso, verdadeiramente, na era dos castigos incorpóreos? ----------------------------------------------------------------------------- No ponto de partida, podemos então colocar o projeto político de classificar exatamente as ilegalidades, de generalizar a função punitiva, e de delimitar, para controlá-lo, o poder de punir. Ora, daí se definem duas linhas de objetivação do crime e do criminoso. De um lado, o criminoso designado como inimigo de todos, que têm interesse em perseguir, sai do pacto, desqualifica-se como cidadão e surge trazendo em si como que um fragmento selvagem de natureza: aparece como o celerado, o monstro, o louco talvez, o doente e logo o “anormal”. É a esse título que ele se encontrará um dia sob uma objetivação científica, e o “tratamento” que lhe é correlato. De outro lado, a necessidade de medir, de dentro, os efeitos do poder punitivo prescreve táticas de intervenção sobre todos os criminosos, atuais ou eventuais: a organização de um campo de prevenção, o cálculo dos interesses, a entrada em circulação de representações e sinais, a constituição de um horizonte de certeza e verdade, o ajustamento das penas a variáveis cada vez mais sutis, tudo isso leva igualmente a uma objetivação dos crimes e dos criminosos. Nos dois casos, vemos que a relação de poder que fundamenta o exercício da punição começa a ser acompanhada por uma relação de objeto na qual se encontram incluídos não só o crime como fato a estabelecer segundo normas comuns, mas o criminoso como indivíduo a conhecer segundo critérios específicos. Vemos também que essa relação de objeto não vêm se sobrepor, de fora, à prática punitiva, como faria uma proibição imposta à fúria dos suplícios pelos limites da sensibilidade, ou como faria uma interrogação, racional ou “científica” sobre o que é o homem que se pune. Os processos de objetivação nascem nas próprias táticas do poder e na distribuição de seu exercício. Entretanto, esses dois tipos de objetivação que se definem com os projetos de reforma penal são muito diferentes entre si. por sua cronologia e por seus efeitos. A objetivação do criminoso fora da lei, como homem da natureza, não passa ainda de uma virtualidade, uma linha de fuga, onde se entrecruzam os temas da crítica política e as figuras do imaginário. Será necessário esperar muito tempo para que o homo criminalis se torne um objeto definido num campo de conhecimento. A outra objetivação, ao contrário, teve efeitos muito mais rápidos e decisivos na medida em que estava mais diretamente ligada à reorganização do poder de punir; codificação, definição dos papéis, tarifação das penas, regras de procedimento, definição do papel dos magistrados. E também porque se apoiava sobre o discurso já constituído dos Ideólogos. Este fornecia com efeito, pela teoria dos interesses, das representações e dos sinais, pelas séries e gêneses que reconstituía, uma espécie de receita geral para o exercício do poder sobre os homens: o “espírito” como superfície de inscrição para o poder, com a semiologia por instrumento; a submissão dos corpos pelo controle das idéias; a análise das representações como princípio, numa política dos corpos bem mais eficaz que a anatomia ritual dos suplícios. O pensamento dos ideólogos não foi apenas uma teoria do indivíduo e da sociedade; desenvolveu-se como uma tecnologia dos poderes sutis, eficazes e econômicos, em oposição aos gastos suntuários do poder dos soberanos. Ouçamos mais uma vez Servan: as idéias de crime e de castigo têm que estar fortemente ligadas e "se suceder sem intervalo... Quando tiverdes conseguido formar assim a cadeia das idéias na cabeça de vossos cidadãos, podereis então vos gabar de conduzi-los e de ser seus senhores. Um déspota imbecil pode coagir escravos com correntes de ferro; mas um verdadeiro político os amarra bem mais fortemente com a corrente de suas próprias idéias; é no plano fixo da razão que ele ata a primeira ponta; laço tanto mais forte quanto ignoramos sua tessitura e pensamos que é obra nossa; o desespero e o tempo roem os laços de ferro e de aço, mas são impotentes contra a união habitual das idéias, penas conseguem estreitá-la ainda mais; e sobre as libras moles do cérebro funda-se a base inabalável dos mais sólidos impérios. Essa semiotécnica das punições, esse poder ideológico e que, pelo menos em pane, vai ficar em suspenso e será substituído por uma nova anatomia política em que o corpo novamente, mas numa forma inédita, será o personagem principal. E essa nova anatomia política permitirá recruzar as duas linhas divergentes de objetivação que vemos formar-se no século XVIII: a que rejeita o criminoso para o outro lado — o lado de uma natureza contra a natureza; e a que procura controlar a delinqüência por uma anatomia calculada das punições. Um exame da nova arte de punir mostra bem a substituição da semiotécnica punitiva por uma nova política do corpo.